Mit seinem aktuellen Urteil vom 10.12.2013 (9 AZR 51/13) hat sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage beschäftigt, ob bei einer dauerhaften Überlassung eines Leiharbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher
zustande kommt.

Rechtlicher Hintergrund der Entscheidung

Mit dem ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 01.12.2011 zur Verhinderung des Missbrauches der Arbeitnehmerüberlassung hat der Gesetzgeber in § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) mit dem neu eingefügten Satz 2 bestimmt, dass „die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt“. Diese Klarstellung des Gesetzgebers folgt der Intention, einen Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung entgegenzutreten und die rechtmäßige Arbeitnehmerüberlassung als eine solche zu beschreiben, die nur vorübergehend erfolgt. Zur Abdeckung eines dauerhaften Personalbedarfes, so die Klarstellung durch den Gesetzgeber zum Ende des Jahres 2011, dient die Arbeitnehmerüberlassung nicht. Bereits vor der Einführung des neuen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG bestimmten die §§ 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1, S. 1 AÜG, dass insofern das verleihende Unternehmen nicht über die erforderliche behördliche Genehmigung für die Überlassung von Arbeitnehmern verfügt, Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sind und kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt.

Ausgehend von dieser Rechtslage kamen in der Literatur als auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung Stimmen auf, die nach Einführung des § 1 Abs. 1, S. 2 AÜG zum Ende des Jahres 2011 der Meinung waren, dass auch im Fall einer nicht erlaubten dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande kommt. Ob diese Sichtweise richtig ist stand nun zur Entscheidung durch das Bundesarbeitsgericht.

Der Fall

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag der folgende Sachverhalt zugrunde. Die Beklagte zu 1) betreibt Krankenhäuser. Die Beklagte zu 2) war eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 1) und war in Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte zu 2) stellte im Jahr 2008 den Kläger als IT-Sachbearbeiter ein und verlieh diesen ausschließlich in Einrichtungen der Beklagten zu 1). Der Kläger hatte die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis bestehe. Der Kläger war der Ansicht, dass er nicht nur vorübergehend überlassen worden sei und daher aufgrund der rechtswidrigen Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) zustande gekommen sei.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Ausweislich seiner Pressemitteilung vom 10.12.2013 hat das Bundesarbeitsgericht diese Streitfrage dahingehend entschieden, dass wenn der Einsatz eines Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung des § 1 Abs. 1, S. 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt, das verleihende Unternehmen aber ansonsten in Besitz einer erforderlichen behördlichen Erlaubnis ist, kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande kommt.

Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidung dahingehend, dass das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 1, S. 1 AÜG nur für den Fall gilt, dass das verleihende Unternehmen überhaupt nicht in Besitz einer behördlichen Erlaubnis ist. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheide aus, da der Gesetzgeber bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet habe. Dies hätte der Gesetzgeber, hätte er diese Rechtsfolge gewollt, im Rahmen der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit dem ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 01.12.2011 aber so eindeutig regeln können. Da er dies nicht tat, solle die Sanktion auf eine dauerhafte Überlassung nicht greifen.

Anmerkung

Die konkreten Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichtes bleiben der Urteilsveröffentlichung vorbehalten. Das Bundesarbeitsgericht wird vermutlich aber den rechtlich überzeugenden Ausführungen der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit Entscheidung vom 16.10.2012 (7 Sa 1182/12) folgen. Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg hatte im Jahr 2012 bereits über einen vergleichbaren Fall zu entscheiden und bereits ausgeurteilt, dass unabhängig der Fragen, wann eine bloß vorübergehende und wann eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, das AÜG zumindest nicht vorsieht, dass bei einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande kommt. Interessanterweise hatte dies die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg dies mit seiner nachfolgenden Entscheidung vom 09.01.2013 (15 Sa 1635/12) anders gesehen und, genau wie die Vorinstanz der hier besprochenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urt. v. 22.11.2012, Az. 11 Sa 84/12) ausgeurteilt, dass bei einer nicht bloß vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande komme.

Das Urteil der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg vom 16.10.2012 ist rechtsdogmatisch überzeugend. Verfügt das verleihende Unternehmen nicht über die erforderliche behördliche Erlaubnis, so war durch den Gesetzgeber mit § 10 Abs. 1, S. 1 AÜG eine Vorschrift zu schaffen, die den Leiharbeitnehmer schützt. Denn um den Leiharbeitnehmer, der aufgrund des Mangels einer behördlichen Überlassungserlaubnis weder in einem Arbeitsverhältnis zu dem Verleihunternehmen noch in einer sonstigen Rechtsbeziehung zu dem entleihenden Unternehmen steht, war durch die gesetzlich fingierte Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Verleihunternehmen zu helfen. Dieser Schutzgedanke greift auf den Fall einer nicht dauerhaften Überlassung nicht ein, da in diesem Fall das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem verleihenden Unternehmen nicht unwirksam ist.

Matthias Dimsic