Corona Update: 3G für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Für die Arbeitswelt gilt ab dem 24.11.2021 die 3G-Regel.

Das bedeutet, dass nur derjenige einen Betrieb (genauer Arbeitsstätte) betreten, darf, der entweder geimpft, genesen oder tagesaktuell getestet ist. Ebenso gilt die Homeoffice-Regelung erneut.

Nachfolgend eine Übersicht der wichtigsten neuen Regelungen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

1. Was bedeutet die 3G-Regel – wo und für wen gilt sie?

Die 3G-Regel gilt für nahezu alle Betriebe bzw. Arbeitsstätten. Eine Ausnahme besteht nur für Betriebe ohne jeglichen Personenkontakt. Zugang zu einem Betrieb erhalten Beschäftigte dann ab sofort nur, wenn sie geimpft, genesen oder aktuell getestet sind.

Wo gilt 3G?

Die 3G Regelung gilt für alle Arbeitsstätten. Arbeitsstätten sind in § 2 Absatz 1 und 2 der Arbeitsstättenverordnung definiert:

Arbeitsstätten sind demnach:

• Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes,
• Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes,
• Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind.

Zur Arbeitsstätte gehören insbesondere auch:

• Orte auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle, zu denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben,
• Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume, Unterkünfte.

Nicht zu den Arbeitsstätten im Sinne des § 28b IfSG gehören z.B. Arbeitsplätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder in Verkehrsmitteln.

Für wen gilt 3G?

Mit dem Begriff „Beschäftigte“ sind alle Personen gemeint, die nach § 2 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes als solche definiert werden. Beschäftigte sind:

• Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
• die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
• arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, ausgenommen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten,
• Beamtinnen und Beamte,
• Richterinnen und Richter,
• Soldatinnen und Soldaten,
• die in Werkstätten für Behinderte Beschäftigten

2. Die Nachweispflicht – Geimpft Genesen oder Getestet
Was genau ist wie genau nachzuweisen?

Beschäftigte sind verpflichtet, mit entsprechenden Dokumenten zu belegen, dass sie geimpft, genesen oder aktuell getestet sind. Geimpfte und Genesene können das mit entsprechenden Dokumenten belegen. Als solche Dokumente anerkannt sind der gelbe Impfpass, das Impfzertifikat über eine App oder ein Genesenen-Nachweis. Hierzu gelten folgende Regelungen:

1. 1. Impfnachweis
      Nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) ist ein Impfnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Sofern bei der Kontrolle kein digitales EU-konformes Impfzertifikat vorgelegt wird, sondern z.B. ein Impfausweis, ist zusätzlich zu prüfen, ob die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet genannten Impfstoffen erfolgt ist. Die Impfung muss entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzimpfung erforderlich ist, bestehen und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sein, oder bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfstoffdosis bestehen.
   2. Genesenennachweis
      Sofern bei der Kontrolle kein digitales europäisches COVID-Zertifikat vorgelegt wird, ist der  Genesenennachweis darauf zu prüfen, ob  eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und die zugrunde liegende Testung mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
   3. Testnachweis
      Ein Testnachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind, und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind. Die zu Grunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen. Sie muss entweder

• • • in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person erfolgen und dokumentiert werden.
    • oder durch den Arbeitgeber oder von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, erfolgen und dokumentiert werden,
    • oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht worden sein.

Den Test muss sich jeder Beschäftigte grundsätzlich selbst beschaffen (siehe aber hierzu im Einzelnen unter Ziffer 5) bietet der Arbeitgeber Tests im Betrieb an, so darf der Beschäftigte den Betrieb zunächst betreten, um dann vor Aufnahme der Arbeit den Test durchzuführen. Betriebliche Testangebote sind durch beauftragte Dritte durchzuführen und zu bescheinigen oder können unter Aufsicht im Betrieb durchgeführt und dokumentiert werden.

3. Wer darf betriebliche Kontrollen der 3G-Nachweise durchführen und wie laufen diese ab?        

Der Arbeitgeber ist verantwortlich für die Überprüfung der 3G-Nachweise vor dem Betreten der Arbeitsstätten. Er kann unter Beachtung der Anforderungen an den Beschäftigtendatenschutz die Kontrolle auch an geeignete Beschäftigte oder Dritte delegieren.

Nach § 28b Absatz 1 IfSG müssen Arbeitgeber und Beschäftigten beim Betreten der Arbeitsstätte entweder einen Impf- oder Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen. Es ist eine effiziente betriebliche Zutrittskontrolle erforderlich, die eine lückenlose Umsetzung der Nachweispflicht zum Status geimpft, genesen oder getestet sicherstellt.

Der Schwerpunkt der Kontrollen liegt auf der Gültigkeit der Testnachweise. Für nicht Geimpfte bzw. nicht Genesene ist eine tägliche Überprüfung ihres negativen Teststatus Voraussetzung für den Zugang zur Arbeitsstätte (oder die Aufnahme in einen Sammeltransport).

Wenn der Arbeitgeber den Genesenennachweis oder den Impfnachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, können Beschäftigte mit gültigem Impf- oder Genesenennachweis anschließend grundsätzlich von den täglichen Zugangskontrollen ausgenommen werden.

Allerdings müssen die Beschäftigten und auch Arbeitgeber selbst den Impf- /Genesenen-/Testnachweis (z.B. im Spind) für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten. Art und Umfang der einzusetzenden Kontrollinstrumente und -verfahren sind nicht festgelegt.

Nachweise können von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Diese Hinterlegung ist freiwillig.

Die Nachweise können in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache sowie in schriftlicher (zum Beispiel Impfausweis) oder digitaler Form vorliegen.

Der Arbeitgeber kann unter Beachtung der Anforderungen des Datenschutzes (siehe dazu unter 4. Datenschutz) geeignete Beschäftigte oder Dritte mit der Beaufsichtigung und Dokumentation beauftragen.

Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Probanden das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanordnung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen werden. Die Unterweisung soll auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen. Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Probenahme sind zum Beispiel in einer Tabelle – ggf. auch digital – zu dokumentieren.

4. Wie können die Zugangskontrollen ordnungsgemäß dokumentiert werden?

Um dem Grundsatz der Datenminimierung nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c DSGVO zu genügen, reicht es aus, am jeweiligen Kontrolltag den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste „abzuhaken“, wenn der jeweilige Nachweis durch den Beschäftigten erbracht worden ist.

Bei geimpften und genesenen Personen muss das Vorhandensein eines gültigen Nachweises nur einmal erfasst und dokumentiert werden. Bei Genesenen ist in diesem Fall zusätzlich das Enddatum des Genesenenstatus zu dokumentieren.

A c h t u n g  D a t e n s c h u t z:

Nachweise über den Impf- und Genesungsstatus und negative Testbescheinigungen gehören zu den besonders geschützten Gesundheitsdaten.

§ 28b IfSG verpflichtet den Arbeitgeber zu Nachweiskontrollen, um zu überwachen und zu dokumentieren, dass die Beschäftigten der Pflicht zur Mitführung oder zum Hinterlegen eines 3G-Nachweises nachkommen. Soweit es dazu erforderlich ist, darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten wie den Namen und das Vorliegen eines gültigen 3G-Nachweises inkl. der Gültigkeitsdauer abfragen und dokumentieren. Weitere Gesundheitsdaten der Beschäftigten dürfen durch den Arbeitgeber auf Grundlage diese Bestimmung nicht erhoben bzw. verarbeitet werden.

Der Arbeitgeber hat die Vorgaben des Datenschutzes einzuhalten, insbesondere angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen nach § 22 Absatz 2 BDSG vorzusehen. Dafür sind unter anderem technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit zu ergreifen. Die Arbeitgeber haben sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten Daten durch Unbefugte (zum Beispiel Dritte oder Kolleginnen und Kollegen) ausgeschlossen ist.

Der Arbeitgeber darf den Impf-, Genesenen- und Testnachweis nur verarbeiten, soweit dies zum Zwecke zur Nachweiskontrolle erforderlich ist. Darüber hinaus wird ihm gestattet, die Daten bei der Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts zu verwenden. Es gilt der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 5 Absatz 1 Buchstabe b DSGVO). Eine Verarbeitung zu einem anderen Zweck ist nicht zulässig. Verstößt der Arbeitgeber gegen die Datenschutz-Grundverordnung können ihm Bußgelder und Schadensersatz drohen.

5. Wer zahlt die Tests?

Das Gesetz regelt Kostenpflicht nicht im Detail. Es gilt der Grundsatz, dass Beschäftigte  eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen haben, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können.

Jedoch müssen die Arbeitgeber nach der SARS-CoV-2 Corona- Arbeitsschutzverordnung allen Beschäftigten bereits seit längeren zwei Tests je Woche kostenfrei anbieten.  Ein Test je Woche wird bis jetzt kostenfrei  über die öffentliche Hand (kostenlose Bürgertests) angeboten.

Es könnte allerdings sein, dass der Bundesarbeitsminister weitere Verordnungen erlassen wird, die genauer regeln könnten, wer die Tests zu bezahlen hat und welche Maßnahmen noch zu ergreifen sind. Dazu hat der Bundesarbeitsminister durch das Infektionsschutzgesetz einen gewissen Spielraum erhalten.

6. Darf der Arbeitgeber nun nach dem Impfstatus fragen?

Bisher durften die Arbeitgeber nur in einzelnen Branchen den Impfstatus ihrer Beschäftigten erfragen, etwa in der Kranken- oder Altenpflege. Grund dafür ist der strenge Datenschutz, der bei sensiblen Gesundheitsdaten besondere Anforderungen aufstellt.

Jetzt sind die Arbeitgeber verpflichtet, die Daten zu erheben, um die 3-G-Pflicht zu kontrollieren. Zu diesem Zweck dürfen sie auch personenbezogene Daten zum Impfstatus speichern und verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung (§§ 5,6 ArbSchG) verwendet werden, soweit dies „erforderlich“ ist. 

Hier fragt sich natürlich, was genau mit „erforderlich“ gemeint ist und vor allem wie lange der Arbeitgeber diese Daten speichern können soll. Einzelheiten werden in der Praxis zu klären sein. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) erklärt hierzu unter dem 18.11.2021 (Homepage BMAS), dass die Daten spätestens 6 Monate nach ihrer Erhebung zu löschen seien.

7. Muss der Beschäftigte im Betrieb immer ein Nachweis-Dokument dabeihaben?

Ja. Der Beschäftigte muss den Nachweis entweder beim Arbeitgeber hinterlegen oder permanent im Betrieb bei sich führen. Auf Anfrage des Arbeitgebers muss der Beschäftigte das Dokument vorzeigen.

8. Darf der Arbeitgeber laufende Kontrollen zur Einhaltung der 3G-Regel durchführen?

Ja. Er ist sogar dazu gesetzlich verpflichtet. Laut Gesetz soll der Arbeitgeber durch tägliche Nachweiskontrollen überwachen, ob die 3G-Regel eingehalten ist und dies auch dokumentieren. Beschäftigte sind verpflichtet, den 3G-Nachweis auf Verlangen vorzulegen.

9. Was passiert, wenn Beschäftigte sich weigern, einen 3G-Nachweis zu erbringen?

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die keinen 3G-Nachweis vorlegen können oder wollen und infolgedessen die Arbeitsleistung nicht erbringen, müssen grundsätzlich kündigungsrechtliche Konsequenzen befürchten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte jedoch regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Weigert sich der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als ultima ratio eine Kündigung in Betracht kommen. Hier ist im Rahmen der Negativprognose auch die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann, dürfte ihm in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen (Quelle: BMAS 18.11.2021).

10.  Mit welchen Maßnahmen muss der Arbeitgeber bei Ver­stoß gegen Kontrollpflicht rechnen?

Das Infektionsschutzgesetz sieht bei Verstößen gegen Kontroll- und Mitführungspflichten von 3G-Nachweisen einen Bußgeldrahmen von bis zu einer Höhe von 25.000 Euro vor.

11.  Welche Auswirkungen hat die 3G-Regelung auf das Homeoffice?

Arbeitsplätze im Homeoffice sind keine Arbeitsstätten im Sinne des § 28b IfSG, so dass Be­schäftigte, die ausschließlich von ihrer Wohnung aus arbeiten, keinen entsprechenden Nachweispflichten unterliegen. Ein Anspruch ungeimpfter bzw. nicht genesener Beschäftigter auf Arbeit im Homeoffice lässt sich aus den Nachweispflichten des § 28b IfSG nicht ableiten (Quelle: BMAS 18.11.2021).

12. Was gilt betreffend die Verpflichtung, Homeoffice anzubieten?

Ab dem 24.11.2021 hat der Arbeitgeber die gesetzliche Verpflichtung, den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Diese Regelung entspricht der bereits bekannten Homeoffice-Regelung auf Basis der bis vor kurzem geltenden Arbeitsschutzverordnung in der dritten Pandemiewelle.

• Betriebsbedingte Gründe, die dem Angebot auf Homeoffice entgegenstehen

Viele Tätigkeiten in Produktion, Dienstleistung, Handel, Logistik etc. lassen eine Ausführung im Homeoffice nicht zu. Auch in anderen Bereichen können betriebstechnische Gründe vorliegen, die gegen eine Verlagerung ins Homeoffice sprechen. Dies kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten.

Ggf. können auch besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Homeoffice sprechen. (Quelle BMAS 13.09.2021)

Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass Homeoffice für diejenigen Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, die nicht ganz oder weit überwiegend mit Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten befasst sind. Das BMAS nennt exemplarisch Arbeitsplätze in den Bereichen Produktion, Dienstleistung, Handel oder Logistik.

Aber auch Bürotätigkeiten und zur Büroarbeit vergleichbare Tätigkeiten führen nicht zwingend zu einem Recht auf einen Homeoffice-Arbeitsplatz. Was das BMAS unter als zur Büroarbeit vergleichbare Tätigkeiten fasst, definiert es im Übrigen in den FAQ auf seiner Homepage: Darunter seien „in der Regel alle Tätigkeiten zu verstehen, die geeignet sind, unter Verwendung von Informationstechnologie aus dem Privatbereich der Beschäftigten durchgeführt werden zu können. Im Einzelfall können hierunter auch Tätigkeiten fallen, die ohne Informationstechnologie von zu Hause erbracht werden können.

Zwingende betriebliche Gründe sind im Übrigen immer dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer in seiner privaten Wohnung datenschutzrechtliche Vorgaben nicht einhalten kann, insbesondere weil Familienmitglieder oder auch sonstige Mitbewohner Zugriff auf Daten und Informationen haben könnten. Dies bedeutet aber auch, dass vor allem diejenigen Arbeitnehmer, die mit besonders sensiblen Daten (z.B. Gesundheitsdaten, Mandatsdaten) befasst sind, an ihrem Heimarbeitsplatz ein Datenschutzniveau sicherstellen müssen, das dem des Betriebs entspricht. Andernfalls entfällt auch für sie das Recht auf Homeoffice.

Arbeitgebern ist zu raten, nicht nur die Gefährdungsbeurteilung zu dokumentieren, sondern insbesondere auch die Entscheidung darüber, warum Homeoffice für bestimmte Arbeitsplätze nicht in Betracht kommt. Schließlich verlangt die Begründung der Verordnung, dass der Arbeitgeber nach § 22 Abs. 1 ArbSchG auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen muss.

• Muss der Arbeitgeber die Ausstattung für das Homeoffice stellen?

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber auch für Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit im Homeoffice verantwortlich. Das heißt aber nicht, dass er den Beschäftigten alle erforderlichen Arbeitsmittel zur Verfügung stellen muss. Beschäftigte können im Homeoffice auch eigene Arbeitsmittel verwenden. Es bietet sich an, gemeinsam zu vereinbaren, ob und unter welchen Bedingungen Arbeitsmittel durch die Beschäftigten zur Verfügung gestellt werden können. Der Arbeitgeber muss den Arbeitsplatz im Homeoffice in seine Gefährdungsbeurteilung einbeziehen und die notwendige Ausstattung festlegen. Er hat auch für die sichere Verwendung der Arbeitsmittel Sorge zu tragen.

(Quelle BMAS 13.09.2021)

Autor: RA Kai Dumslaff – Fachanwalt für Arbeitsrecht